CONTRACTUALISMO, AUTONOMIA INDIVIDUAL Y AUTODETERMINACIÓN EN EL DERECHO DEL TRABAJO

Dice Nunzia Castelli en su tesis, defendida brillantemente el 1 de julio de este año, tal como atestigua la fotografía: " Velada tras el discurso neo-contractualista se insinúa la crítica a un derecho del trabajo que, en el intento de asegurar la igualdad material, ha terminado por desconocer y obstaculizar la realización de otro valor ahora considerado predominante: el de la libertad (también entendido como libertad de mantener y preservar la propia diferencia). La necesidad de restablecer la centralidad de un principio de libertad legitimaría la reconsideración de la igualdad bajo una óptica no necesariamente sustancial. Pero, ¿de qué libertad estamos hablando? De una libertad que vuelve a medirse en y para el mercado. Una libertad que se pretende recuperar a través de las distorsiones del mercado y de la competencia generadas como efecto de anónimas asimetrías informativas: una libertad que se evalúa en un plano meramente formal y abstracto. Pero si algo nos ha enseñado la convulsa historia del Derecho del trabajo es, como alguien ya puso de manifiesto hace tiempo, que de libertad y autonomía se puede hablar sólo una vez restablecidas auténticas y materiales condiciones de igualdad sustancial porque en definitiva, también la libertad y la igualdad son conceptos relacionales que se construyen a partir de la coparticipación y la solidaridad colectiva.

La contraposición entre igualdad y libertad es por tanto una contraposición falseada e instrumental a la afirmación de una determinada opción ideológica: la recuperación de más amplios márgenes de libertad de mercado. La verdadera y permanente contraposición que caracteriza nuestras sociedades no se juega en el plano igualdad versus libertad. Se refiere por contra a la dificultad de asegurar barreras de protección eficaces para los derechos fundamentales de la persona que trabaja frente a la tendencia estructural a la cosificación y a la mercantilización ínsita en el sistema de organización social y económica en el que el contrato sigue siendo instrumento privilegiado de preservación.

Si es verdad que las técnicas normativas están sometidas a condicionamientos históricos como lo están el resto de las parcelas de la formación social, la recuperación de la perspectiva civilista - y de la racionalidad formal que la acompaña - parece olvidarse que el del trabajo o es un "derecho a la medida del hombre" o simplemente no es. La crisis de los paradigmas del positivismo tradicional, junto a una imagen del derecho históricamente contingente pone radicalmente en cuestión la cientificidad del trabajo del jurista, por lo que la vuelta al formalismo implica una renuncia a la construcción de una metodología del Derecho del Trabajo autónoma y a la altura de la fundamental función social que éste desempeña".